Brasil sil
comentada em 19/10/2017 17:35

Essa é boa.

"Não gostei dessa lei, vou ignora-lá."

A tese seria a inconstitucionalidade. Teoricamente, eles têm o dever de deixar de aplicar lei inconstitucional.

Mas a gente sabe que não é bem assim, né? Até porque algumas coisas dessas não tem nem o que discutir, são obviamente constitucionais.

Quero ver depois que o STF expressamente declarar a constitucionalidade da lei, o que dirão. Aí não há mais justificativa jurídica alguma.

Tudo aparelhado

Vão ser meses estressantes no trabalho... Segurança jurídica nula.

Espero que entrem logo com a ADI e que o STF julgue logo.

Já vi juiz dizendo que tem ampla liberdade para interpretar as alterações na CLT da forma que melhor lhe apeteça. É o que disse outro dia aqui: no Brasil atual, autoridades administrativas e judiciárias interpretam a lei de tal modo que ela, em uma mesma matéria, uma hora diz sim, outra hora diz não, conforme o alvitre do intérprete (autoridade). É o reino da confusão. Aqui tem cacique demais para pouco índio.((:

Certeza, @Bastter. Hoje, mais do que nunca, valem essas palavras do Senhor: "Entra em acordo sem demora com o teu adversário, enquanto estás em caminho com ele, para que não suceda que te entregue ao juiz, e o juiz te entregue ao seu ministro e sejas posto em prisão. Em verdade, te digo: dali não sairás antes de teres pago o último centavo."

Provavelmente a governo vai entrar com uma ADC pra resolver isso...

Já tem ADI contra alguns dispositivos da reforma.

Mesmo se for constitucional, existe uma saída mais fácil para quem não quiser aplicar a lei: a famosa "hemenêutica jurídica".

Ex: A regra fala que é legítimo firmar um contrato de trabalho intermitente (art. 452-A da CLT), mas outra regra fala que é nulo de pleno direito o ajuste contratual simulado ou forçado (art. 9o da CLT). Então é possível dizer que "o contrato intermitente é válido e constitucional, mas NESSE CASO foi fraude, então estou anulando".

Sim, a hermenêutica tudo pode, tudo abraça. É a mãe dos juízes. Quando começa a onda do pós-positivismo, aí se acaba tudo mesmo.

A JT vai acabar por tolice dos próprios operadores do Direito. Dentro da JF, vai ser absorvida e conformada. Se isso não ocorrer, vai ser por pressão dos próprios juízes federais, que não vão querer pegar a bronca que é as infinitas causas trabalhistas.

A "criatividade" hermenêutica do judiciário e da administração pública é fabulosa. Os diplomas legais dizem o que autoridades querem que ele diga. ((:
O que está acontecendo é muito simples: num estado de direito que funcione de fato, a lei está acima de tudo (governo da lei e não de homens). Por conseguinte, quem faz a lei é o Parlamento, órgão supremo, no qual reside o poder, oriundo do povo (poder político). Ao Judiciário, cabe reestabelecer a legalidade violada (só isso cabe a ele - e não ficar inventando nada com "criatividade" hermenêutica). Ao executivo cabe executar as leis. Nada além disso. A separação de poderes tem que ser rígida. Do contrário, vira bagunça, com confusão entre a autoridade de formular leis, de reestabelecer a legalidade violada e de dar a mais perfeita execução dela.

Tô só perguntando mesmo, não to sendo irônico ok:

Como funciona isso de o funcionário ter o dever de deixar de aplicar lei inconstitucional. Antes de ela ser declarada inconstitucional, como assim??

Não entendo isso pois pra mim isso parece que daí cada funcionário segue a sua ideologia, todo mundo vira um juiz escolhendo quais leis seguir ou não?

Pois argumento de que algo seja inconstitucional sempre pode existir ou ser inventado pra qualquer coisa por qualquer pessoa...

Outra coisa, se existe esse "dever" pessoal do funcionário antes de ter uma ADI julgada, então se o funcionário obedecer uma lei qualquer que tenha uma ADI tramitando e posteriormente a lei for declarada inconstitucional, a empresa que foi autuada tem embasamento pra entrar com uma ação contra aquele funcionário público pelo fato de o funcionário público ter obedecido a lei que estava vigente?? Nunca imaginei que fosse possível algo assim

O problema é esta constituição paquidérmica que quer abarcar e regular tudo

Tinha que ser uma constituição enxuta,garantir o respeito à propriedade,à vida,e direito ao ar que respira

Acabou

@sniper, não é interpretação individual do funcionário, mas do órgão, ou subdivisão do órgão, em que trabalha. Se, por exemplo, o Ministério do Trabalho (ou alguma subdivisão interna) entender que derminada norma deva ser interpretada dessa ou daquela maneira, o corpo funcional que a ele está vinculado vai seguir tal orientação, até que decisão judicial, ou administrativa, declare que a interpretação está equivocada, se for o caso. O mesmo acontece com a RFB (vide discussão ocorrida aqui, outro dia, sobre isenção aplicada à venda de UNIT - quem decide isso é a RFB, salvo interpretação em sentido contrário pelos tribunais).

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@sniper

essa na verdade é uma questão extremamente complexa.

No Direito atual, a "Ciência" mais atual, não existem direitos naturais. Todos os direitos precisam ser garantidos por uma lei ou outra fonte de Direito (como o costume, etc).

A Lei Maior de um país é a Constituição. Está no topo do que se costuma chamar pirâmide normativa, constituindo a "norma fundamental" do ordenamento de um país. Essa coisa da pirâmide e da norma fundamental é teoria do século XX de um cara chamado Hans Kelsen, muito influente ao redor do mundo. Na verdade, Kelsen não diz que a Constituição é norma fundamental, pra ele a norma fundamental é uma norma pressuposta, lógica, anterior à Constituição, mas isso é outro debate, na prática os operadores do Direito dizem que a CF é a norma fundamental, então pronto.

Isso significa que qualquer ato normativo deve respeito às normas constitucionais. Se o ato é inconstitucional, teoricamente ele é nulo e não deveria gerar qualquer efeito no mundo jurídico. Logo, em tese, se uma lei é declarada inconstitucional, tudo que for feito com base nessa lei deveria ser invalidado.

Contudo, o STF, que é o único órgão que pode, no Direito brasileiro, declarar a inconstitucionalidade em abstrato de uma lei federal, pode modular os efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade. Modular significa dizer que os efeitos da decisão só começam a valer em um determinado momento, preservando os direitos e os fatos de antes dessa decisão. É como se a lei tivesse sido constitucional por um período, até a decisão que a declarou inconstitucional.

Mas perceba que isso que eu falei acima é declaração em abstrato. Existem dois tipos de controle jurisdicional (pelo Judiciário) de uma lei, o controle abstrato ou concentrado; e o controle incidental ou difuso.

O controle abstrato não trata de uma situação específica abrangida pela lei, mas da lei em si (por isso é abstrato). Ele também é chamado controle concentrado porque é um controle concentrado em apenas um órgão, o STF.

O controle incidental trata de uma situação específica, ou como se diz em Direito, um caso concreto. Esse tipo de controle de constitucionalidade que lida com o caso concreto é também chamado controle difuso porque qualquer juiz ou Tribunal consegue fazê-lo naquele caso específico que estiver julgando.

A ideia é que o controle incidental possa ser feito por qualquer Juízo ou Tribunal porque o juiz aplica e interpreta o ordenamento como um todo, de acordo com o princípio do livre convencimento motivado. Se ele estiver convencido de que uma determinada lei ou artigo de lei é inconstitucional e justificar adequadamente esse entendimento, pode deixar de aplicar a lei ou o artigo de lei ao caso concreto que tem de julgar. Está dentro da sua esfera de convencimento, pois do contrário o juiz seria forçado a obedecer a comando legal que contraria a CF. Essa é a teoria atual.

Já o agente administrativo, por exemplo um fiscal, tem menos margem pra fazer controle. O agente administrativo, quando exara um ato administrativo vinculado (por exemplo, o Auto de Infração que origina a multa pelo descumprimento de uma obrigação), tem que obedecer fielmente à lei, não pode se desviar dela. Mas a Administração também pode, em alguns casos, declarar uma determinada lei, ou parte dela, inconstitucional, através de um ato de interpretação dessa legislação. Essa é uma questão bem mais espinhosa que o controle dos juízes e existem muitas teorias, mas em resumo é mais ou menos isso.

Isso tudo gera muitas ramificações complexas, então é preciso entender o contexto.

Os direitos fundamentais, as garantias constitucionais, ganharam muito impulso principalmente depois da 2ª Guerra Mundial.

O que houve foi que tudo que os nazistas fizeram foi plenamente legal, do ponto de vista do Direito Positivo da época. Todos os atos seguiram fielmente a Constituição da Alemanha nazista, as leis, as portarias. E não havia Tratados que obrigassem a Alemanha a comportamento contrário.

A rigor, aliás, a punição dos líderes nazistas, com aqueles julgamentos famosos, foi ilegal. Nem a Alemanha era obrigada a fazer de forma diferente, nem o Tribunal tinha jurisdição sobre os líderes alemães. Mas obviamente não foi um julgamento propriamente jurídico, foi uma coisa política, de guerra. O julgamento foi só pra dar uma roupagem de civilidade à coisa.

Diante disso, surgiu a consciência da necessidade de se reconhecer a existência de normas superiores ao Direito Positivo. Daí o movimento pela criação da ONU e pela assinatura de diversos Tratados e Convenções de Direitos Humanos. Mais ou menos ao mesmo tempo, houve um movimento para que esses Direitos Humanos fossem incorporados ao ordenamento jurídico dos distintos países, ampliando o escopo dos direitos fundamentais.

Aí temos os direitos fundamentais de primeira geração, também conhecido como liberdades individuais ou direitos negativos, de cunho liberal e de origem anterior: propriedade, vida, liberdade de locomoção, etc. Depois, o movimento dos direitos humanos, além dos movimentos comunistas e o Crash de 29, etc, influenciaram no reconhecimento dos direitos de segunda geração ou sociais: moradia, saúde, educação, salário-mínimo, etc. São geralmente direitos a uma prestação do Estado. E há algumas décadas, houve um movimento mais amplo de introdução dos direitos de terceira geração, ou difusos, como direito ao meio-ambiente equilibrado, etc. São direitos sem destinatários específicos, "direitos de toda a humanidade".

O fato é que existem infinitas teorias de hermenêutica (interpretação) constitucional, mas todas as que têm influência hoje em dia reconhecem a supremacia dos direitos fundamentais, que funcionam várias vezes como princípios de interpretação. Um direito fundamental só perde para outro direito fundamental, existindo uma "ponderação de princípios". Assim, por exemplo, o meu direito à liberdade de locomoção pode ser mitigado pelo direito de outra pessoa à propriedade privada (eu não posso caminhar livremente pela propriedade de outrem).

E assim por diante: o trabalho do STF é basicamente escolher quais princípios devem prevalecer em cada caso. Ele pode decidir que o direito à intimidade se sobrepõe ao direito de acesso à informação para proibir biografias não autorizadas. Ou pode decidir o oposto. É um trabalho basicamente político, quase arbitrário. E como temos um número quase infindável de direitos fundamentais e de princípios, o STF tem margem pra decidir como quiser.

Então a ideia do controle de constitucionalidade, abstrato ou incidental, é que o juiz não pode ser obrigado a obedecer a uma lei que diz, por exemplo, que é pra matar judeus em campos de concentração. Porque isso é inconstitucional, ainda que o STF não tenha se manifestado sobre o assunto.

Enfim, isso é, num resumo muito curto (embora sejam três textões) o porquê de todo esse imbróglio. Na tentativa de se proteger contra a possibilidade de um Estado malvadão, nós criamos um mecanismo complexo para que o Estado nos proteja. Você vê como está dando certo.

@oxenteian2

Valeu. O geral do que você escreveu eu meio que fui pegando a noção com o tempo, que diz respeito mais aos juizes e tribunais. Esse último parágrafo do segundo post que vc escreveu, sobre os funcionários públicos é que era minha dúvida, assim como o que o @sandroroda mencionou

Agora refletindo com mais calma sobre o funcionamento de vários órgãos onde tem os pareceres da assessoria juridica do órgão ou outros departamentos envolvidos e geram os atos administrativos, normas de ministérios, etc. ficou mais claro. mas nunca tinha pensando na dimensão/liberdade dessa margem de interpretação.

Pra mim que sou +- leigo em direito (exceto nas áreas específicas que afetam mais minha profissão) parece bem complicado já que dá pra emitir parecer/interpretação/atos administrativos em qualquer sentido, dependendo do que as pessoas responsáveis por isso estão fazendo entendem/acreditam ou dos interesses particulares dessas pessoas, ou ideologias, etc.

Isso teria uma relevância menor se o judiciário não fosse tão lento

O ruim aqui no Brasil é que como nada funciona direito um problema potencializa o outro. Círculo vicioso.

Mas é esse o cerne do problema, @sniper

De um lado, a gente pode limitar o poder dos juízes e agentes. O risco é ordem nazista ou comunista ou simplesmente errada, mas que esteja em uma lei.

De outro lado, a gente confia que os juízes e agentes vão agir dentro da constitucionalidade e vão recusar apenas uma ordem inconstitucional, ainda que acobertada por uma lei.

Mas aí, na linguagem do site, é "seromano". E pior, é seromano corporativista.

Bem-vindo ao grande dilema ético do século, que só faz sentido hoje porque o Direito assumiu o lugar na Ética que outrora era exercido por uma Moral e uma Religião mais ou menos unificada.

Como no fim do século XIX e, principalmente, do século XX em diante, ninguém concorda com ninguém e a globalização e a relativização misturaram a noção do que é certo e errado, os filósofos começaram a defender que o papel de separar o certo e o errado passou a ser do Direito. O que inviabilizou o debate de direitos naturais (que significariam uma discussão ética fora do Direito). E essas questões meio bizarras tiveram ensejo pra surgir.

Hoje em dia, a "vibe" pós-positivista é basicamente essa: Ética é Direito, então Direito separa certo e errado. Mas as visões jurídicas são relativas. Como resolver? Uma das teses fortes, a Tópica/Retórica entende que é tudo uma questão de discurso, não existe certo ou errado, mas apenas consenso. Então o papel do jurista é convencer (a.k.a. enrolar, se preciso) com base em "topoi" (lugares-comum), de forma a gerar consenso ou algo perto disso.

É uma coisa meio decadente, mas é o estado da arte da Filosofia do Direito e, consequentemente, do Direito Constitucional e do resto todo.

isso se não acabarem com a justiça do trabalho antes

Diário do Poder
COM BOICOTE, JUSTIÇA DO TRABALHO PODE SER EXTINTA
A Câmara vai reagir duramente à articulação de entidades de juízes do Trabalho para boicotar a reforma trabalhista, que entra em vigor no dia 11. A ideia é votar projeto que extingue a Justiça do Trabalho, “justiça jabuticaba” que só existe no Brasil. A reação à desobediência de juízes recebeu o apoio do presidente da Câmara, Rodrigo Maia, em reunião com deputados que atuaram na Comissão da Reforma Trabalhista.

Algumas observações sobre o que foi dito acima:

1 - Hans Kelsen, com sua Teoria Pura do Direito, é muito mais um sintoma do ambiente político e intelectual de sua época do que um mestre que tivesse alguma coisa a ensinar: ele via o Direito como pura norma, desprovido do elemento valorativo, que, para ele, era extrajurídico (filosófico-religioso), o que levou muitos alemães a alegarem, espertamente, perante tribunal de guerra dos aliados, que apenas cumpriam a lei. Ora, a injunção "não matar" é comum a todos os povos que não tenham caído na barbárie e é oriunda do Direito Natural, inscrito no coração humano pela sua natureza deiforme (ela mora eternamente no intelecto humano, entendido este como definido mais recentemente por René Guénon e F. Schuon e, há muito mais tempo, por homens como Mestre Eckhart, Santo Agostinho e Platão). Incumbe a qualquer exército, a qualquer juiz e mesmo a qualquer cidadão, na medida de suas possibilidades, dar combate aberto a assassinos em massa de crianças, mulheres, idosos e civis indefesos. Quem se deixa levar por ideologias que se propõem a matar pessoas em massa, não deve esperar clemência, ou alegar, perante tribunais de guerra, que estava cumprindo lei.

2 - os chamados direitos de segunda geração, ou dimensão, não são nada mais do que a invasão, na área jurídica, de concepções socialistas, que necessariamente levam ao inchaço do estado, ao endividamento público, à hiperinflação, à declaração de direitos puramente nominais e, por fim, ao socialismo, que nada mais é do que a negação fática (não formal) de todos os direitos, que era seu objetivo desde o princípio, sobretudo a destruição do direito de propriedade;

3 - O Direito é - e sempre foi - uma ciência eminentemente valorativa, tanto quanto normativa. O equilíbrio entre norma e valor é dado pelas concepções sociais, religiosas e filosóficas de cada civilização (mais propriamente pela sua cultura) e esse equilíbrio é tão mais precário quanto maior for o afastamento de determinada civilização de seus valores essenciais e, por conseguinte, de sua lembrança do Um Supremo.

Justiça do Trabalho pode acabar sim, mediante emenda constitucional.

Mas não vai fazer muita diferença. Os processos trabalhistas continuarão existindo (creio que irão, inclusive, aumentar no curto prazo com a reforma) e precisando ser julgados, então provavelmente os cargos e a estrutura vão ser mantidos.

O maior problema político é como acomodar ministros, desembargadores e juízes trabalhistas dentro da estrutura da Justiça Federal (e, portanto, julgando como sempre julgara,).

Mas isso gera alguns problemas, do tipo, quem vai ficar primeiro na fila de promoção e antiguidade?

Muito complicado de operacionalizar isso no curto prazo. Mais pelas questões práticas do que pelas questões de ordem teórica.

Acabar com uma Justiça Especializada é mais uma questão de cultura institucional e de economia de recursos.

É justamente o número gigantesco de processos trabalhistas que constitui o maior óbice a isso. A JF não quer essa bomba, com bastante razão.

Por isso também acho improvável, ainda, o fim da JT.

E tenho certeza de que, sem o fim da JT, a cultura que informa todo o ramo autônomo trabalhista vai perdurar e esse tipo de manifestação claramente política também. É pra isso, no fundo, que serve o Direito do Trabalho, surgiu com esse propósito de "proteger" o trabalhador em face de uma luta de classes capitaneada por sindicatos comunistas e anarquistas.

Aqui no Brasil, aliás, isso fica bem claro, já que a CLT foi o cala-boca de Getúlio pata perseguir os sindicatos e instituir a unicidade sindical. Jogada muito inteligente pra um ditador. Tão inteligente que até hoje o chamam de "pai dos pobres".

É esse o espírito da JT e ele vai continuar enquanto ela existir.