Experiências e opniões sobre exclusão do ICMS da base de cálculo de pis e cofins
comentada em 14/03/2019 11:57

Quando falamos em fazer tudo da forma que a RFB quer (note que pode ou não ser o mais "correto", apenas evite brigas) é para o pequeno investidor em sua pessoa física. Pois o potencial de economia não vale a incomodação.

Já quando falamos em uma empresa no regime de lucro real, a quantidade de impostos que precisa pagar é muito grande, as alíquotas pesam bastante e o potencial de economia também tende a ser grande.

Pode fazer como bem entender essa questão, mesmo sendo já pacificada nas instâncias superiores a RFB provavelmente não vai aceitar (nem pode aceitar, dependendo do caso, mesmo que a pessoa lá saiba que tá errado) e isso vai se judicializar (como você mesmo já sabe, tanto que perguntou sobre processo). Infelizmente no Brasil tributário e judicial são quase sinônimos, se você sortear qualquer empresa do lucro real aleatória a chance de ter uns 5 ou mais processos contra a RFB e receitas estaduais rolando é enorme, é uma coisa que você aceita ou melhor sair do lucro real. A melhor forma de tratar isso é com bons advogados tributários trabalhando em conjunto com seu contador. Os advogados vão ingressar com as ações necessárias e também te aconselhar sobre como proceder (se para de recolher no cálculo antigo, se recolhe em juízo, etc). Faça isso com advogados externos, só empresas enormes terão advogados tributários internos (e mesmo as grandes contratam também firmas de advocacia externas). Acerte com os advogados honorários só no ganho de causa, um percentual dos créditos obtidos. Verifique também no seu sindicato/associação patronal, muitos ingressam com ações coletivas em nome dos membros. Converse com outras pessoas que tenham empresa de lucro real no mesmo segmento que o seu e que tipo de ações entraram atrás de créditos.

Inclusive eu recomendo que, se você não fez ainda, faça uma auditoria das suas contas dos últimos 5 anos para buscar créditos ou economias que sejam líquidos e certos (jurisprudência já bem pacificada) para ingressar nas vias administrativas e/ou judiciais atrás desses valores.

Como você falou ser pequena empresa, verifique se não seria mais vantajoso mudança para regime de lucro presumido ou simples nacional, caso se enquadre. Pode ser que valha mais a pena. Agora, para recuperar os créditos de impostos pagos anteriormente, só via judicial. Como já falei acima, regime de lucro real e processos contra o ONREVOG andam juntos, é "do jogo" nesse país. Apenas tome cuidado para ingressar com demandas apenas líquidas e certas, pois perder a causa pode trazer custos.

Tudo que coloquei acima de forma mais genérica sobre ter empresa no lucro real e a necessidade eventual de ações judiciais tributárias, não tenho conhecimento fiscal ou jurídico sobre a demanda específica em questão (ICMS x PIS/COFINS).

Compensação tributária antes do trânsito em julgado tem riscos.. E esperar a decisão final tem custos.. Cuidado com advogados.

Tentando sintetizar ao máximo a questão...

Quando o STF definiu ser inconstitucional a incidência do ICMS sobre a base de calculo do PIS e COFINS o fez sob o fundamento de que receita bruta era diferente de faturamento, constituindo-se aquela apenas das verbas próprias do contribuinte, derivadas da sua prestação de serviços, vendas, não aquelas que foram recolhidas e serão repassadas ao Estado. 

Bom, se esse raciocínio se aplica ao ICMS, por que não seria aplicado a todos os outros tributos que são recolhidos em substituição tributária?
O conceito de receita bruta não seria o mesmo?

Com esse raciocino, inúmeras outras ações foram propostas para excluir não só o ICMS, mas o ISS, a CSLL, e o próprio PIS e COFINS da base deles.

A Justiça federal em primeiro grau quase quase em sua totalidade foi favorável aos contribuintes, até por uma questão de lógica...

Só que me parece que o impacto da decisão do STF sobre o ICMS não foi muito bem dimensionado. Prejuízo de arrecadação e compensação para a União seria imenso.

A questão deve voltar para o STF (Recurso Extraordinário 592.616).

Agora fica a dúvida, o STF vai adotar um critério para o ICMS e outro para o ISS? Outro para o CSLL em lucro presumido? O conceito de receita bruta vai variar conforme o tributo?

Examine os valores envolvidos. Talvez não valha o risco de manter um processo longo e tortuoso.
Se você é pequeno empresário e está no lucro real é porque a sua margem é muito pequena.
Tem de avaliar se terá folego para manter os processos, honorários e custas judiciais. 

ICMS na BC do PIS/COFINS na importação foi só até mais ou menos 08/10/2013, depois disso a União já tinha suspendido a cobrança. Estamos em 07/11/2018, pela prescrição, se você abrisse um processo administrativonde restituição HOJE você só poderia pleitear créditos de 07/11/2013, então já está bem atrasado.

@celtiberian minha empresa entrou no regime de lucro real agora em janeiro/18, não nos cabe mais operar no simples pois estouramos e muito em 2017 e em 2016 já foi no limite, na verdade nos atrasamos para fazer esta migração e hoje o regime do real é o mais adequado a nossa empresa, como bem observado pelo colegal @Mr Ax nossas margens são pequenas e os créditos que temos de estoque compensou e muito o lucro real em detrimento dos outros regimes. 

 A ponderação que faço da entrada é vislumbrando depositar em juizo a diferença e pegar o advogado para pagar somente mediante ganho, pois a análise inicial que faço é em caso de o STF "pacificar" (ñ sei se usei o termo correto) a decisão, que é o mais provável, como muito bem explicado pelo amigo @Gfontes, posso ir depositando em juízo pelos próximos anos até existir uma real definição. Meu porte é pequeno mas as estimativas para 5 anos de diferença superam a casa dos milhões em economia/ganho.

Questão de fluxo para manter um processo preciso entender melhor quais são estes custos, por isso questiono se algum colega tem vivência prática na situação?

@hawkbane aproveitando o gancho, muito bem citado da importação, temos a situação do IPI para empresas importadoras de comercio (que é meu caso), que também tem situações já no STF e algumas traders no brasil já se beneficiaram, mas essa é uma situação mais difícil pois pelo que me informei, tem que aguardar.

Agradeço a contribuição de todos até aqui

@Amundsen

A solicitação do ICMS em si já está "pacificada". Se você pesquisar vai ver que existem muitos mandados de segurança (inclusive) pedindo liminarmente a exclusão do ICMS....

Ou seja, primeiro se pede pela via mandamental deixar de recolher. Depois, em uma ação ordinária você discutiria os valores de compensação...

A questão que está ainda em aberto são em relação aos outros...Mas já tem empresa pedindo a exclusão e compensação/devolução de todos aqueles outros tributos...

Para os outros tributos sim ainda há insegurança, de modo que eventual compensação antes do transito representaria um risco a ser levado em conta.. 

Quanto aos valores... A matéria em si é eminentemente de direito e vai refletir nos valores a serem compensados respeitado o prazo prescricional.
Nesse ponto, se for ter muito trabalho para calcular voce não necessariamente precisaria apresentar de imediato os valores, daria para flexibilizar essa liquidez no pedido...
Voce pode conseguir primerio a certificação do seu direito de excluir/compensar e pedir a liquidação posterior dos valores. Na liquidação você pode pedir remessa dos autos à SECAL da propria JF, que o Juiz designe uma perícia (aqui voce pode pedir JG) ou, ainda, pode pedir que se adote a execução inversa (a propria União apresentaria os valores, se você concordar tudo se resolve numa boa)...

Enfim, processualmente são vários os caminhos que podem ser adotados....Um advogado tributarista vai saber qual sua realidade e qual melhor pedido se adequaria a sua empresa.


"Acórdão do TRF4 chancela, por unanimidade, sentença proferida em sede de embargos a execução pela qual restou excluído o ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS transferindo-se para a união, por presunção, o dever de apurar os valores efetivamente devidos em sede de liquidação de sentença. Vejamos: Poder Judiciário TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003490-75.2015.4.04.7208/SC RELATOR: JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA)". 

@Gfontes muito obrigado por compartilhar conhecimento.

Na opinião do colega, como dito acima já é uma situação "pacificada" e cabe a ideia que compartilhei acima de entrar com esta contestação para garantir esta diferença até que saia efetivamente a abrangência para todas as empresas? 
Detalhes de como atuar irei procurar junto com advogados e a contabilidade nossa.

Qualquer opinião e/ou observação é de extrema valia.

@Amundsen

Vamos por partes...

Tema 69 - Repercussão Geral
Acórdão publicado: ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e
da Cofins - RE n. 574.706
• O Supremo Tribunal Federal decidiu que o Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços - ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do
Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da
Seguridade Social - Cofins.

A margem de insegurança nesse caso poderia vir com uma modulação de efeitos, o que não ocorreu. A Fazenda Nacional, inclusive, foi multada pela 1ª Turma por ter interposto agravos protelatórios tentando adiar o cumprimento da decisão. 
Portanto, em relação ao ICMS, juridicamente a situação está pacificada.

Com um pouco de boa vontade da Fazenda, uma simples alteração nos sistemas de informática, estaria tudo resolvido.

Dito isso...

Como primeiro passo, será que valeria a pena tentar administrativamente?
Ao menos uma pesquisa prévia, através de uma consulta talvez. 
Como a União tem lidado, ou vai lidar, com essa decisão do STF? Já há rotina administrativa evitando novos processos judiciais? Havia uma Solução de Consulta nº 6.012/2017, dizendo que a Receita Federal continuaria fazendo a cobrança, agora flagrantemente indevida, até que houvesse manifestação da PGFN.
Teria que saber se ainda se mantém esse posicionamento...

A solução na esfera administrativa lhe pouparia tempo e $$$.

Caso não obtenha sucesso ou já sinta um viés negativo na via administrativa, eu judicializaria...
Você pode tentar um Mandado de Segurança já para deixar de recolher (teria um efeito imediato) e depois buscar eventual restituição/compensação de valores em ação própria...

Em relação ao ISS, CSLL, etc, como você ta na dúvida, talvez valesse a pena esperar um pouco...Tem decisões favoráveis em primeira instância, mas já vi TRF´s reformando algumas sentenças.
Se quiser aguardar o posicionamento dos tribunais superiores, faria sentido...
A União alega um impacto de R$ 250 bi. Na atual conjuntura fiscal não é incomum os tribunais serem consequencialistas, então tem que aguardar mesmo o que será definido.

Por fim, te daria uma última dica. O Mandado de Segurança deve ter um preço fixo, sem problemas. Mas dependendo do porte da sua empresa, na ação de restituição/compensação eu não pagaria um centavo de honorários contratuais. Se eu fosse advogado tributarista eu estaria captando esses clientes para advogar de graça. Os 10% na fase de conhecimento + prováveis 10% na fase de cumprimento de sentença já seriam mais do que suficientes para me tornar um REMOVIDO.

É mais uma daquelas causas que faz muito advogado rico, tipo Fundo de Participação dos Municípios e etc. Dependendo do porte da sua empresa, VOCÊ ta dando a oportunidade do advogado ganhar muiiiiiiito dinheiro, então eu tentaria barganhar...

Eu iria por aí...Espero ter ajudado!

Se está pacificada, por que o fisco não respeita a lei e deixa o contribuinte recolher o valor correto ? ou por que o fisco não sofre sanções ao cobrar um tributo de modo errado, obrigando o contribuinte a pedir na justiça seus direitos ? 

@naoeoxi

O fisco segue as regras e procedimentos do fisco. Que pode ou não seguir a lei. Cabe a cada um seguir o que a RFB preconiza, ou seguir a lei e se preparar para o embate.

Exemplo bem prático: RFB tributa remessa postal internacional acima de $50 mas a lei fala em isenção até $100. Todos que entram na justiça ganham, mas até onde vi a atuação da RFB continua a mesma, se baseando em uma norma interna ilegal.

Outro exemplo é tributação de alienações de pequeno valor: toda e qualquer venda de ativo se enquadraria, mas relataram aqui cobrança em cima de UNITs, FIIs, ETFs, etc, contrariando a lei.

E se você se colocar no lugar de um auditor da receita, faria o mesmo. Se sempre foi de um jeito e a instrução normativa manda fazer daquele jeito, melhor seguir, não é culpa sua se a instrução e os procedimentos internos estão errados, o auditor pode ser um trabalhador bem remunerado mas não deixa de ser um "operador na ponta", ele cumpre ordens e enquanto existir o "respaldo documental" para o trabalho dele nas INs, vai continuar indo contra a lei. O problema é a IN errada e não a caneta do auditor (claro que poderia se cobrar bom senso dos auditores, mas como ele vai individualmente avaliar a lei e jurisprudências frente a INs, ou se arriscar a sofrer alguma sansão disciplinar por não seguir a IN?).

O que deveria acontecer seria uma atuação de algum órgão (MP em uma da procuradoria para acelerar as correções?) com um ajuste de conduta em casos de perda certa e frequente. Mas o MP não ta nem aí para o povo, na verdade prefere mais que arrecadem a mais mesmo, para aumentar salários.

(tudo isso independe da questão específica do ICMS estar pacificada ou não, estou só comentando que há uma inércia grande na RFB, que por muito tempo poderá fazer errado coisas que na justiça é ganho liquido e certo)

Senhores, reativo o tópico para uma 'atualização' e um adendo. Recebi hoje do RI da grendene, não quero linkar com a ação pois isso é assunto da gestão e como sócio não me influência, mas a mesma ação que executei em minha empresa eles também executaram e tiveram o mesmo resultado, segue abaixo o comunicado da grendene;


GRENDENE S.A.
Companhia Aberta – CNPJ nº. 89.850.341/0001-60 – NIRE nº. 23300021118-CE

FATO RELEVANTE
 

A Grendene S.A. (“Companhia”) (GRND3), em atendimento à Instrução CVM Nº 358/02 e alterações, e em continuidade às informações divulgadas no item 4.3, do Formulário de Referência de 2018, e na Nota Explicativa nº 13, do Relatório da Administração de 2018, informa aos acionistas e ao mercado em geral que, nesta data, foi recebida a certidão de trânsito em julgado da decisão proferida pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região nos autos da Apelação em Mandato de Segurança nº 99732/CE, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A Companhia informa que adotará todas as providências cabíveis visando à apuração e homologação dos valores respectivos perante a Receita Federal do Brasil, mantendo acionistas e mercado devidamente informados sobre o assunto.


Farroupilha, RS, 12 de março de 2019.


Francisco Olinto Velo Schmitt
Diretor de Relações com Investidores

 

Atualizando melhor os colegas. minha empresa já está com liminar e recolher em juízo a diferença provável, ao termino iremos pagar percentual sobre o êxito. Estamos bastante confortáveis e a análise que fizemos é que os custos e desgastes compensariam o possível retorno. 

Desde então venho buscando mais conhecimento e ajuda de profissionais da área, o objetivo é pagar tudo da forma mais correta possível porém buscando as melhores praticas dentro da lei, seja clara ou não as instruções.